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Determinazione della pena: il punto di vista dei magistrati

 

Per più di una ragione raccogliamo con piacere l’invito del Consiglio dell’Ordine di Torre Annunziata ad intervenire in un dibattito avente ad oggetto la problematica della irrogazione della pena. E - si badi - non si tratta di una frase “di circostanza”.

In primo luogo, l’iniziativa ha il merito di porre al centro di un confronto tra avvocati e magistrati un tema considerato, magari inconsapevolmente, esclusivo appannaggio della speculazione filosofico-dottrinale; sovente relegato, invece, dagli operatori del diritto penale nelle ultime (e poche e quasi mai “memorabili”) righe delle sentenze e dei motivi di appello e perciò “condannata” ad un marginalismo che mal si concilia con la cruciale rilevanza pratica rivestita dal momento commisurativo all’interno della complessiva vicenda penale.

In secondo luogo, si elabora – ci pare di poter dire – per la prima volta un costrutto logico-argomentativo a sostegno di una critica generalizzata che da un po’ di tempo “serpeggia”  nell’ambiente giudiziario locale, sino ad assurgere quasi al rango di luogo comune: l’eccessiva severità dei giudici penali – o, quanto meno, di buona parte dei giudici penali - del Tribunale di Torre Annunziata. Sinora, tale censura aveva preso corpo essenzialmente sub specie di “voci di corridoio”, di sterili contestazioni o, peggio ancora, di “pubblici proclami”, che, per le forme ed i toni impiegati, escludevano in radice ogni possibilità di replica e di confronto con i magistrati. Si allude, segnatamente, ad un manifesto affisso dalla Camera Penale di Torre Annunziata - nel luglio dello scorso anno, all’indomani della pubblicazione di una sentenza emessa nei confronti, tra gli altri, di alcuni avvocati – teso a stigmatizzare il ricorso, da parte dei giudici, alla motivazione contestuale (in realtà ampiamente “giustificato” dall’imminente prescrizione  di molte imputazioni) e l’irrogazione di pene (non illegali, non sproporzionate, ma) più elevate rispetto a quelle richieste dal P.M.

In terzo luogo, viene così offerta agli scriventi la possibilità di esprimere – beninteso, a titolo puramente personale e senza alcuna velleità di rappresentanza dell’intera magistratura oplontina – la propria opinione al riguardo, in un contesto dialettico e costruttivo, in vista di un reciproco arricchimento e di una comune tensione – non suoni retorico -  verso obiettivi di giustizia.

Il risultato di questo confronto risulterà, probabilmente, sorprendente per molti, nella misura in cui esso finisce per disvelare l’esistenza di un sentire comune, di una autentica “empatia” tra avvocati e magistrati, in merito alla gran parte dei temi della “questione giustizia”.  Nella “lettera aperta” in argomento,  difatti,  la problematica della pena viene calata in una riflessione di più ampio respiro sull’attuale, complessivo stato della giustizia in Italia, che pone l’accento su svariati punti nevralgici: la strumentalità della gran parte delle critiche, di inefficienza e di politicizzazione, mosse alla magistratura dalla classe politica e dal circostante apparato mediatico; l’effetto deleterio sortito da tali proclami sul cittadino comune, che, non munito degli strumenti conoscitivi atti a decifrarne il “retropensiero”, finisce per restarne abbagliato; la drammatica carenza di fondi e di risorse; la mancanza di una  “vera” politica per la giustizia in Italia; la correlazione tra questo stato di cose e la diffusione di un clima generalizzato di sfiducia dell’opinione pubblica nei confronti dell’avvocatura e della magistratura, la cui immagine ha subìto un’inesorabile processo di offuscamento (più risalente, e quasi endemico, per la prima; più recente, ma non meno preoccupante, per la seconda). In effetti, è quasi impossibile sviluppare una dialettica in merito a queste considerazioni, atteso che le stesse, oltre ad essere condivise appieno dagli scriventi, costituiscono probabilmente l’espressione di una sensibilità culturale che accomuna la generalità degli operatori giuridici.

Ma qual è la relazione – ci si potrebbe chiedere - tra queste considerazioni sui “massimi sistemi” dell’universo Giustizia e la tematica, più circoscritta  e di stampo (all’apparenza) puramente tecnico, della quantificazione della pena? La relazione, in effetti, c’è e si vede: i firmatari della “lettera aperta” in argomento la individuano, laddove rimarcano che l’inflizione di pene percepite dai consociati come sproporzionate contribuisce ad alimentare il sentimento di sfiducia dei cittadini nelle istituzioni e, in particolare, nella giustizia; essa concorre infatti ad intensificare la percezione di una disparità di trattamento tra delinquenti “comuni” – sanzionati severamente anche per reati di modesto allarme sociale (si adduce l’esempio dei reati contro il patrimonio e delle violazioni edilizie) – ed i membri della “casta”, che, in un modo o nell’altro, “pur se  incolpati di condotte ben più rilevanti penalmente e moralmente, oltre che dannose dal punto di vista sociale, riescono in un modo o nell’altro a sottrarsi alle conseguenze delle proprie azioni”.

Il ragionamento testé esposto prende le mosse da un assunto di carattere generale sicuramente condivisibile: il deciso ripudio di un sistema repressivo “a doppio binario”, efficiente e rigoroso esclusivamente nel perseguire reati e delinquenti “comuni”, nell’accezione poc’anzi chiarita. Da questo assunto si fa, sennonché, discendere un rilievo critico nei riguardi dell’operato della magistratura, che contribuirebbe – riservando un trattamento rigoroso ai reati “comuni” – ad alimentare una macchina giudiziaria “a due velocità”.

Le osservazioni di chi scrive, in merito a questo rilievo, possono essere polarizzate intorno a tre interrogativi:

1)      Esiste effettivamente la disparità di trattamento testé evocata?

2)      Essa è, in qualche modo, imputabile all’operato dei giudici?

3)      È auspicabile, a fronte di una siffatta disparità, una risposta della magistratura informata ad un atteggiamento “indulgente” e “permissivo” nei riguardi della criminalità comune?

Quanto al primo quesito, non può che constatarsi – sebbene con amarezza – che una siffatta disparità, di fatto, sussiste e sarebbe ipocrita negarne l’esistenza. Le ragioni di ciò sono molteplici e ben note agli addetti ai lavori. Esse concernono, tra l’altro:

-          l’oggettiva maggiore difficoltà delle indagini sui reati dei “colletti bianchi”, le quali richiedono sforzi investigativi, tempi e risorse incomparabilmente maggiori rispetto alle indagini su fatti di criminalità comune, a fronte di termini di durata delle indagini preliminari e di prescrizione dei reati piuttosto stringenti;

-          gli effetti di riforme legislative chiaramente preordinate a depotenziare la risposta punitiva relativa a reati di siffatta natura; basti pensare, a titolo esemplificativo: alla riforma dell’art. 323 c.p. (Abuso d’ufficio), ad opera dalla L. 234/97, che ha incentrato la fattispecie novellata sul “dolo intenzionale”, reso oggetto di una autentica probatio diabolica; alla “sconcertante” riforma dei reati societari introdotta dal tristemente noto D.Lgs. 61/02; al sostanziale dimezzamento,  ad opera della L. 251/05 (c.d. ex Cirielli), dei termini massimi di prescrizione di reati -  in primis, la corruzione propria -  puniti con pena detentiva massima compresa tra 5 e 6 anni;

-          le caratteristiche del processo accusatorio, che, nella misura in cui esaltano il ruolo della difesa tecnica, indirettamente “privilegiano” l’imputato che può sostenere i costi di una difesa sufficientemente “attrezzata” (si consideri, ad esempio, che assai di rado si assiste all’espletamento di indagini difensive nella quasi totalità dei casi di reati “comuni” o commessi da “cittadini comuni”).

La soluzione al primo quesito non può che essere, dunque, tristemente affermativa; la risposta al secondo interrogativo si traduce, viceversa, in una negazione quanto mai convinta e per nulla dettata da “spirito di corpo”. Alla magistratura italiana possono, magari, muoversi molte critiche, ma non quella di avere, in qualche modo, contribuito a conformare un sistema spietato con gli umili ed indulgente con i potenti. Una tale forma mentis è, difatti, assolutamente estranea al patrimonio genetico dei magistrati e ad una cultura della giurisdizione che mutua dalla Carta Costituzionale i propri valori fondanti. Ci sia consentito, viceversa, di rivendicare un merito: nessun’altra istituzione ha fatto altrettanto per dare vita e sostanza all’art. 3 della Costituzione, nel supplire alla carenza di controlli interni agli apparati politici e burocratici, nel fungere da fattore di “resistenza” a poteri forti ed altrimenti svincolati da ogni forma di “contrappeso”. Basta pensare, anche fugacemente, alla recente storia d’Italia, da Tangentopoli ad oggi, per  dare concretezza a queste enunciazioni, apparentemente vuote e retoriche.

Ma forse queste riflessioni sono, per così dire, una excusatio non petita. Pare, infatti, che, nel pensiero degli estensori della “lettera aperta” in commento, la creazione di una siffatta diversità di trattamento non venga addebitata ad una volontà dei magistrati diretta e mirata in tal senso; ciò nonostante – ed è questa la critica, se ben si intende il ragionamento dei nostri interlocutori -  i magistrati (e segnatamente i giudici oplontini) contribuirebbero indirettamente ad intensificare tale disparità e ad alimentare il senso di sfiducia dei cittadini nelle istituzioni, perseguendo con rigore i fatti sottoposti al loro giudizio, anche qualora si tratti di reati non gravi; la consapevolezza della inevitabile esistenza di sacche di impunità, per fatti ben più gravi, dovrebbe invece ispirare, secondo l’opinione in commento, un atteggiamento di maggiore indulgenza nel trattamento sanzionatorio dei reati di non elevato allarme sociale.

La riflessione conduce al terzo quesito. Sul punto, la divergenza di vedute tra “mittenti” e “destinatari” della lettera in commento è netta ed incolmabile. Ad avviso dei sottoscritti, la constatazione delle manchevolezze palesate dal nostro sistema giudiziario nel perseguire le degenerazioni criminali delle forme di esercizio del potere politico, amministrativo od economico non può e non deve giustificare un atteggiamento clemenziale, se non lassista, nei riguardi della criminalità c.d. comune. La strada auspicata dai nostri interlocutori - ad avviso degli scriventi – non solo non varrebbe a ridurre la distanza tra cittadini ed istituzioni, ma avrebbe, paradossalmente, l’effetto opposto.

Nella “lettera” si fa riferimento ai reati contro il patrimonio ed agli abusi edilizi, quali ambiti di elezione della lamentata severità della magistratura giudicante torrese; queste stesse fattispecie possono, tuttavia, offrire delle esemplificazioni a sostegno del nostro punto di vista.

La categoria dei “piccoli reati contro il patrimonio” connota non solo un tipo d’autore (il “piccolo” delinquente), ma anche un modello di vittima: anch’essa una persona “comune”, estranea all’Olimpo dei poteri forti, che risulterebbe “offesa” per la seconda volta, se il processo penale non fosse in grado di fornire una giusta risposta alle sue aspettative di giustizia. Nell’ottica delineata dall’art. 27 Cost., poi, non va obliterato che un trattamento sanzionatorio non adeguato implica il rischio della totale inefficacia rieducativa della pena, con l’ulteriore pericolo di catalizzare un processo di “sviluppo criminale” del “piccolo” delinquente: l’esperienza, comune ad avvocati e magistrati, derivante dalla quotidiana consultazione dei certificati del casellario suggerisce ad entrambi che difficilmente si resta “ladri di polli” per tutta la vita; viceversa, la condivisa conoscenza dei congegni di arruolamento e cooptazione propri delle organizzazioni criminali ci insegna che è proprio dal vivaio dei “ragazzi di vita” - giovani e giovanissimi dediti a “piccoli” reati – che si attinge per alimentare le fila di tali organizzazioni. Sottovalutare questi aspetti, facendosi forse suggestionare da tutta quella letteratura che ritrae con simpatia la figura dello “scugnizzo”, del “mariuolo”, di chi pratica “l’arte di arrangiarsi”, importa non solo una mancata messa a fuoco del fenomeno criminologico, ma anche il rischio di un uso del tutto inadeguato degli strumenti rieducativi propri del magistero penale.

Anche in relazione agli abusi edilizi, gli scriventi ritengono doveroso prendere le distanze dal comune sentimento di tolleranza sociale, che fa sovente apparire ingiusta la persecuzione penale di questi fatti   (v. le recenti vicende delle demolizioni in Campania). Questa sottocultura del permissivismo è stata, invero, il terreno di coltura in cui si è sviluppato il drammatico scempio del nostro territorio, nell’inerzia e, talvolta, con la complicità di chi aveva l’obbligo giuridico e morale di scongiurarlo. Si ritiene, peraltro, che un corretto approccio al fenomeno non possa incentrarsi sulla distinzione manichea – vero e proprio leitmotiv della letteratura sull’argomento – tra abusivismo speculativo (da reprimere severamente, quale estrinsecazione di imprenditoria criminale) ed abusivismo di necessità (meritevole di un trattamento più benevolo, perché espressivo di un esercizio, benché arbitrario, del “diritto alla casa”). La distinzione, certo, esiste e merita senz’altro adeguata considerazione sul piano della dosimetria della pena; essa è, tuttavia, meno netta di come potrebbe prima facie sembrare, essendo caratterizzata da tutto un continuum di situazioni intermedie (si pensi agli abusi riguardanti locali aziendali, appartamenti non destinati ad abitazione principale, ampliamenti velleitari dell’abitazione, etc.); essa, soprattutto, non può indurre a negare: che anche l’abusivismo di necessità arreca un danno permanente al territorio e, dunque, alla collettività; che anche l’abusivismo di necessità presuppone l’investimento di risorse economiche ed è animato da una finalità lucrativa (il conseguimento di una casa a prezzi più vantaggiosi di quelli offerti dal mercato immobiliare); che, in condizioni di pari necessità, non tutti gli individui si determinano a costruire abusivamente e che, dunque, la mancata persecuzione degli uni si risolve in una “beffa” per gli altri. In ogni caso, se, per opzioni di politica legislativa, si è voluto approntare una tutela di natura penale in questo settore - con tutte le implicazioni che ciò comporta in termini di garanzie, tempi e risorse – è allora inevitabile che tale risposta sanzionatoria sia seria e tale da poter sortire una qualche efficacia deterrente ed antagonista alle forti motivazioni economiche degli abusivisti. Altrimenti, sarebbe forse meglio depenalizzare questo settore ed incentrare la tutela giuridica dei valori in gioco su sanzioni di natura esclusivamente civilistica (l’incommerciabilità degli immobili abusivi, eventualmente estesa oltre i limiti dell’attuale art. 46 T.U. 380/01) ed amministrativa (l’effettiva ed immediata acquisizione al patrimonio comunale e la demolizione, magari accompagnate da severe sanzioni pecuniarie). La conoscenza della storia del nostro territorio ci suggerisce che questa soluzione è assai poco auspicabile e che, a fronte dell’inerzia e della dilagante connivenza e del clientelismo delle amministrazioni locali, si appalesa ancora irrinunciabile, in questo contesto, un presidio di carattere penale, anche in chiave di supplenza a tali amministrazioni.

Queste considerazioni non devono, certo, giustificare una deviazione, da parte dei giudici, dall’alveo dell’art. 133 c.p. e l’applicazione di sanzioni non commisurate ai parametri di quantificazione della pena. Eppure proprio da questo punto muovono le critiche più “feroci” e, a nostro avviso, più immeritate, formulate dai nostri interlocutori: i giudici torresi, chiamati ad operare in un territorio particolarmente infestato dalla criminalità, avrebbero risentito del “condizionamento emotivo” che promana da tale contesto ambientale, e, spinti dalla premura di dare “segnali forti della presenza dell’autorità dello stato sul territorio”, avrebbero sovente irrogato sanzioni sproporzionate per eccesso rispetto a quelle suggerite da un equilibrato utilizzo dei criteri ex art. 133 c.p.

Se, effettivamente, le cose stessero così, sarebbe davvero preoccupante, essendo inaccettabile una strumentalizzazione del singolo imputato per finalità, ancorché nobili, di politica criminale. Se così fosse, avremmo realmente perso di vista l’orizzonte della funzione giudiziaria, cui non compete dare lezioni di legalità alla popolazione e meno che mai infliggere pene “esemplari”. Ci sentiamo, tuttavia, sereni nell’escludere il verificarsi di tale deriva giustizialista.

Siamo sicuri, innanzi tutto, che nessun giudice abbia mai ancorato le proprie valutazioni circa la determinazione della pena alle caratteristiche criminologiche, di maggiore o minore densità delinquenziale, del territorio, essendo questo un dato assolutamente neutro ed inconferente rispetto agli indici che interessano. Crediamo, parimenti, che l’ipotizzato “condizionamento emotivo” non abbia neppure giocato un ruolo “occulto” al riguardo, riconoscibile in controluce, tra le righe, quale motivazione non scritta, della sentenza. Invero, la quotidiana familiarità dei giudici che operano in territori “di frontiera” con fatti di elevatissimo allarme sociale può soltanto sortire - e talvolta ha forse sortito - un effetto diametralmente opposto rispetto a quello paventato dai nostri interlocutori: la sottovalutazione dei fatti di criminalità comune ed il sottodimensionamento della relativa risposta sanzionatoria.

Quel che, dunque, è valutato dai nostri interlocutori come un deragliamento dai binari dell’art. 133 c.p. rappresenta, a nostro avviso, proprio il frutto di un recupero della funzione di tali parametri ed il ripudio di una prassi giudiziaria piuttosto diffusa, incline ad un aprioristico appiattimento della sanzione penale sul minimo edittale. Tale prassi – essa davvero “emotivamente condizionata” da una concezione “ideologica” del processo e dell’imputato, se non informata a puro lassismo - ha contribuito a minare, in concorso con altri molteplici fattori (che non è qui il caso di esaminare), la credibilità del nostro sistema giudiziario. Basta la semplice lettura delle migliaia di certificati del casellario che giorno dopo giorno sono all’attenzione dell’operatore del diritto per rendersi conto che – di regola – le pene vengono sempre comminate nel minimo edittale, o in misura assai prossima al minimo. Quasi che il massimo della pena sia, ormai, tacitamente abrogato.

È, altresì, probabile che, nella misurazione del tasso di severità dei giudici torresi, non si sia tenuto in debito conto il peso avuto da incisive riforme normative, che hanno mirato a circoscrivere l’ambito di discrezionalità del giudice, proprio al chiaro fine di arginare una prassi caratterizzata da valutazioni dosimetriche giudicate troppo “permissive”. Il caso più lampante è senz’altro quello di cui alla citata L. 251/05 (“ex Cirielli”): si introducono casi di recidiva obbligatoria (99 co. IV c.p.), si determinano in misura fissa gli aumenti per i casi di recidiva facoltativa, si introduce un divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata (art. 69 co. IV c.p.), si fissa una soglia minima di aumento per la continuazione tra reati commessi da recidivi reiterati (art. 81 co. IV c.p.). Nella stessa ottica si muove la novella dell’art. 62 bis c.p., ad opera della L. 125/08, che preclude una concessione di tale diminuente basata sulla mera constatazione della incensuratezza, anche in questo caso in aperto contrasto con una inveterata consuetudine giudiziaria di segno opposto. La comprensibile propensione degli avvocati (condivisa invero con la magistratura inquirente) a valutare la pena nella sua consistenza finale, piuttosto che nei passaggi di calcolo intermedi, ha forse contribuito a giudicare troppo rigorose delle sanzioni costituenti la risultante di una serie progressiva di aumenti “a valanga”, normativamente imposti. Sia consentito qualche esempio, tratto dalla comune esperienza giudiziaria:

-          il tossicodipendente, gravato da vari precedenti, anche recenti e/o specifici (art. 99 co. IV, parte II c.p.), che, al fine di procurarsi la modesta quantità di danaro necessaria per l’acquisto della dose quotidiana, colpisce il genitore con un arnese (art. 629 co. II c.p.), cagionandogli lievi lesioni (582-585 c.p.): in un caso come questo, muovendo da una pena corrispondente al minimo edittale per l’estorsione aggravata (anni 6 di reclusione) ed applicando alla stessa l’aumento, fisso (99 co. IV c.p.) ed obbligatorio (99 co. V c.p.) per la recidiva, pari a 2/3, si addiviene ad una pena di anni dieci di reclusione; pena che, ulteriormente aumentata per la continuazione, nella misura minima di 1/3 (81 co. IV c.p.), risulterà pari ad anni tredici mesi quattro di reclusione; seppure si riconoscessero l’attenuante della speciale tenuità del danno (art. 62 n. 4 c.p.), le attenuanti generiche o qualsiasi altra aggravante, esse potrebbero comunque essere ritenute soltanto equivalenti alla recidiva (art. 69 co. IV c.p.); la pena minima risulterà, comunque, pari ad anni otto di reclusione (anni sei, aumentata di un terzo per la continuazione);

-          il piccolo spacciatore, gravato da due o più precedenti specifici, che cede, per pochi euro, due o più dosi di hashish o marijuana ad altrettanti assuntori: per effetto della assimilazione tra droghe c.d. pesanti e droghe c.d. da parte della L. 49/06, la pena edittale minima ex art. 73 co. I D.P.R. 309/90 sarà pari ad anni 6 di reclusione; l’attenuante di cui all’art. 73 co. V D.P.R. cit. potrà avere esclusivamente l’effetto di elidere, nel giudizio di bilanciamento, in termini di equivalenza, la recidiva; per effetto dell’aumento per la continuazione (non inferiore ad 1/3), si partirà, per un caso del genere, da una pena minima di anni otto di reclusione.

A chi è “imputabile”, dunque, questo stato delle cose? Ad un’involuzione giustizialista di alcuni magistrati di frontiera o ad un assetto normativo, espressivo opzioni di politica legislativa che mirano a “penalizzare” un certo tipo di criminalità? Sono stati questi risvolti normativi adeguatamente valutati prima di tacciare di eccessiva severità questa o quella decisione?

Siamo piuttosto certi che, se esaminassimo, una ad una, le sentenze emesse dai giudici di questo Tribunale, ci accorgeremmo che la pena base, assunta a riferimento per il calcolo della sanzione finale, mai o rarissimamente supera la misura edittale media (una pena cioè che tiene conto non solo del minimo, ma anche del massimo stabilito dl legislatore, e mai abrogato). Saremmo, quindi, curiosi di trasporre questo confronto sul piano della analisi delle singole decisioni giudiziarie, e in particolare di quelle decisioni che, secondo il giudizio dei nostri interlocutori, si caratterizzano per un eccessivo, e normativamente ingiustificato, rigore sanzionatorio.

Quella testé ipotizzata potrebbe, pertanto, essere la tappa successiva di un costruttivo confronto tra avvocati e magistrati sul tema in argomento. Essa potrebbe, forse, indurre gli scriventi ad assumere un atteggiamento di maggiore autocritica nei riguardi delle proprie sentenze, ma potrebbe, ugualmente, rafforzare  negli stessi l’impressione di essere stati, non artefici, ma destinatari, di giudizi eccessivamente “severi”.

 

Dott. Andrea Pagano